近年来因银行监管存在漏洞，银行或其他金融机构的个别工作人员罔顾职业操守，超出本人职权范围、利用工作便利，以办理业务名义挪用被害人资金或实施诈骗犯罪，已成为常见的犯罪类型。此情形下，被害人能否就损失部分追索银行责任？请求权基础为何？法院如何认定责任分担？笔者结合日前经办的案例，就被害人的救济途径及银行应承担的民事责任进行分析，以期抛砖引玉。

【案情简介】

叶某为东莞某镇本地人，在某一全国性股份制商业银行该镇支行任专职理财经理十余年，2018年9月中旬突然不知所踪，陆续有被害人发现所支出的资金并未购买相应的理财遂向公安机关报案，2018年9月28日因涉嫌诈骗罪被公安机关在广西抓获。

经法院审理查明，叶某在2013年至2018年期间，以“虚构理财，实际上把客户资金转到自己控制的账户”、“购买一日理财，但声称帮客户购买了一年期限的理财，第二日理财到期后，骗取客户的网银密钥将客户资金转走”、“虚构投资，利用客户的信任向客户借取资金”虚构高息借款投资项目”等方式对梁某、王某、黄某等27名受害人实施诈骗，涉案金额约2000万元，到案时诈骗所得已被叶某用于炒股且已基本亏损完毕。

2019年12月经法院审理后判决其构成诈骗罪，判处叶某有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金300000元，同时法院判处将随案移送的财物约50万元按比例发还给被害人，以及退赔各被害人的全部损失。一审判决后，叶某未有上诉，案件已生效，目前叶某已在监狱服刑，也没有能力退赔被害人的损失。

2019年1月，由于购买理财而被叶某诈骗的其中8名被害人认为：8名被害人均为老年人，一直以来都是由叶某帮助他们操作购买理财产品，购买的都是固定期限的保本低收益理财产品，且案发前购买的产品均正常，如今叶某利用银行职员身份得以实施诈骗行为，银行有不可推脱的责任，在数次向银行维权未果后，委托本所律师主张权利。

【跟进案件过程】

案件历时两年多，涉案金额大、人员多、证据多，接受委托代理后，本所专门指派专业律师团队多次走访，实地与当事人交流、研讨、分析案情、收集证据，并组织专项会议与当事人分析法律关系、确定诉讼策略等，案件过程中几个问题整理如下：

【刑事与民事交叉问题】

接受委托时，有部分当事人已经提起了刑事附带民事诉讼，尚未提起附带民事诉讼的当事人担心如不一并提起会错失财产分配。本律师团队研判后，认为当下重点是先参与刑事退赃退赔，刑事案件判决生效后才是提起民事诉讼。因为根据原《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》（法释〔2012〕21号，已于2021年3月1日失效）第一百三十九条及相关规定：

1．提起刑事附带民事诉讼的前提，是受害人因人身权利受侵犯或财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失，本案作为单独侵犯被害人财产权利的犯罪行为只能由相关部门予以责令追缴或退赔，不能提起附带民事诉讼。

2．追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃且被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，受害人才可以另行提起民事诉讼，人民法院才可受理。

因此，接受委托后，本所律师团队建议当事人暂不提起民事诉讼，而是先向检察机关申请阅卷，与当事人核实叶某刑事卷宗内对案件事实、被骗金额的供述是否一致，后再向法院提交参与刑事案件开庭审理的申请书，刑事判决生效后，向执行退赃赔退赔法院提交参与分配申请书。在上述流程完毕后，才另行提起民事诉讼，当然，民事诉讼的准备工作可以同步进行，例如在刑事卷宗收集对民事诉讼有利的证据，把握刑事判决书对关键事实的认定等。

【侵权责任纠纷还是合同纠纷】

根据原《合同法》第一百二十二条规定，对于同一事由产生的诉讼，当事人在违约责任以及侵权责任中，只能择一主张。因此，诉讼请求权的基础尤为重要，本系列案选择了侵权之诉，对此本所律师团队分析如下：

（一）若主张合同纠纷，无论是委托理财合同纠纷、还是储蓄存款合同纠纷，被害人均要证明合同是否成立、银行是否有违约行为、银行违约行为与损害结果的因果关系等。对于叶某通过虚构理财的诈骗行为，被害人并未事实上与银行成立有效的合同关系；对于仅购买一日理财而言，银行亦可抗辩理财资金已被赎回，理财合同已履行完毕；再者，作为储蓄合同相对人，被害人对其自身资金安全也同样负有妥善保管网银密钥、验证码信息等义务。

在合同之诉的前提下，面对银行这一庞大的机构，各项法律文件和业务流程较为完备，对原告的举证义务要求较高。

（二）若主张侵权责任纠纷，需要证明的是被害人被诈骗，其资金在银行场所范围内被转走，以及资金被叶某转走的行为与被害人遭受损失具有直接的因果关系即可。现有的刑事判决书中基本能明确被害人财产受到侵害事实发生的过程，需要法院查明认定的只是双方过错的大小与责任承担，对被害人的举证责任分配与合同之诉不同。

对于被害人而言，侵权之诉重点是证明银行选任过错、管理过错以及证明侵权行为与其财产受损结果有因果关系，归责原则及举证责任较合同之诉更为明确。

【用人单位责任还是违反安全保障义务】

1．职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，职务行为具有四个特性即职权性、时空性、身份性、目的性，叶某利用单位的外衣对外进行犯罪活动，虽然银行未必构成单位犯罪，但不可否认的是叶某的职务行为和犯罪之间产生了法定的因果关系。司法实践中对银行职员诈骗行为认定构成职务行为的要求较高，暂未有统一的标准，但结合多个案例可知，即使最终没有被认定为职务行为，也不能否认叶某履行职务的行为与被害人损失具有法律上的因果关系。

2．关于银行的安全保障义务，银行作为专业金融机构，依据《商业银行法》和银监会相关规定运行，应具有完备的风险防范体系，若非银行存在监管不力之过错，则员工并无实施犯罪之机会，因此在司法实践中将银行内部的管理混乱及监管漏洞解释为银行的过错，实际是过错推定。因此，不管银行如何采取积极措施加强内部监管、如何尽注意义务，只要有银行员工利用工作便利参与或实施犯罪，就推定银行具有过错。

3．据上可知，无论是用人者责任还是安保责任，均是对法律事实的定性问题，都是基于财产权益受到侵害的侵权责任关系来主张权利，在权利受到侵害的事实和因果关系是清晰的，在权利请求权基础上是明确的，法律的适用并不会改变案件的性质与责任承担。因此同时适用原《中华人民共和国侵权责任法》第三十四、三十七条主张银行应承担侵权责任并不矛盾。

【收集证据问题】

本案的当事人掌握的证据仅有当时购买理财产品时叶某出具的购买理财证明，以及案发后向银行调取的银行转账交易记录，交易记录可见案涉款项的交易信息是转账而不是购买理财。部分当事人有跟叶某的微信（短信）沟通记录，亦可见叶某在与当事人沟通的过程中是以销售理财产品的名义。在诉讼过程中，本所律师团队对证据部分又进行了充实：

1．提交叶某已生效的刑事判决书，证明其诈骗及被害人财产受损的事实；

2．申请法院调取刑事案件卷宗中叶某的供述及银行工作人员、其他相应证人的证言，最大程度还原叶某实施诈骗的过程，以及佐证银行日常监管措施中的不足之处；

3．由于当事人此前向银行监管部门提出信访，监管部门经过调查作出了相应处理（回复）意见。向法院申请调查监管部门作出信访处理（回复）意见的依据及相应的材料；

4．由于银行方辩称已在经营场所内悬挂、张贴相应的风险提示、告知等内容，我方经过阅卷，提交刑事卷宗里叶某案发时公安机关做的现场勘验笔录及现场相片，证明案发时银行营业场所内并未有相应的风险提示、告知等内容；

5．亲历该银行网点，操作申办网银密钥，操作登录网银、购买理财、转账支付等流程，指出实际监管中可能存在的漏洞与问题。

【案件审理结果】

2020年1月，在叶某刑事判决生效后，8名被害人以侵权责任纠纷向法院提起诉讼，认为叶某作为银行员工，案发时在银行网点履行职务，诈骗行为的得以实施与职务行为有关，且银行对其职员有监管的义务，现由于用人失察、监管不力的原因造成被害人损失，主张银行应对原告的全部损失承担责任。

一审法院审理后认为：

叶某只是以销售理财产品为幌子，再通过骗取原告的网银密钥将原告的资金转到案外人的账户，真正的目的是为了实施诈骗，而并非为了银行的利益。且叶某向原告出具的购买理财产品证明并未有加盖银行印章，其行为不构成职务行为。

叶某是直接侵权人，原告在交易过程中没有尽到审慎的义务，对购买过程中的显著异常未能及时察觉，对资金安全疏于防范，过分信任银行员工，没有理性投资是导致损失在的重要原因之一，且原告具有长期在银行购买理财产品的经理，风险防范的程度应高于常人，应能察觉出交易过程中的不合理之处。对于银行而言，叶某利用银行职员身份谋划诈骗与银行用人失察、忽视员工人品和职业操守考察、监管不力及对案涉大额资金划付未尽到核查义务存在关联，对内部排查和风险控制措施流域形式，导致在长达两年多的时间里实施涉及多人的诈骗行为未能及时发现处理，存在一定程度的过错，应承担一定比例的损失。

一审根据各当事人的过错大小，分别判决银行对8名被害人在叶某刑事判决书中退赔不足部分向原告承担15-40%不等的补充赔偿责任。一审判决后，8名被害人均不服，分别提起上诉。

二审法院审理后认为：

叶某的行为不构成职务行为。但叶某的工作职责包括销售理财产品，且多年向原告销售理财产品，其银行工作人员身份为实施本案侵权提供了便利条件。叶某在银行营业网点、营业时间向客户推荐理财产品，容易误导客户以为销售的是银行理财产品或代销产品，其所作的推荐金融服务行为与原告损失具有法律上的因果关系。

银行赋予叶某职务的便利条件，却长期疏于监管，且各种防范措施流于形式、缺乏针对性，并未起到有效制止严重犯罪的作用，存在用人失察、监管不力的情形。叶某在2015年起采取类似手法大量诈骗作案，但银行一直未能察觉各种可疑行为，存在严重过失。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款规定，因第三人的行为造成他人损害，管理人未尽到安全保障义务的，应承担相应的补充责任。而银行主张双方合同关于泄露安全工具、密码等违约行为的免责抗辩，不足以否定其以上过错情节。

原告对自身资金安全亦负有谨慎义务，叶某诈骗作案交付的不规范文书材料，原告未收到银行任何权利凭证，资金到期后没有亲自操作，导致叶某有可乘之机向他人账户直接转账，且没有进一步核实此后的银行流水情况，忽视了个人资金安全，存在一定过失。

二审法院认为原审判决认定事实清楚，但过错认定不当，二审予以撤销原审部分判项，后改判银行对叶某刑事判决书退赔不足部分承担80%的补充责任，银行承担责任后可向叶某追偿。

【案件启示】

一、对于当事人而言

1．购买理财要到正规银行网点，购买或签署相应文件前相应产品前看清理财产品的产品介绍、协议等内容，详细阅读风险提示、告知书等内容，按照风险提示内容识别交易中可能存在的风险；

2．不要贪图高收益，不轻信银行工作人员个人作出的借款承诺或者高投资收益产品推荐。银行的风险测评是对客户是否符合产品购买要求最直观的评价，应正确对待如实填写；

3．不要向任何人透露密码、验证码，或将安全密钥之类的网银安全工具交予他人，输入密码时应在遮蔽下进行，防止被窥视。如不会使用，尽量不开通手机银行、网上银行等功能，如遇到不懂操作，可在银行柜台办理相应业务，或在银行工作人员的指导下自行操作，切勿贪图方便；

4．留意资金收付情况，交易后保留好相应的凭证，定期查询账户资产状况，注意交易对手信息，如有可疑情况及时核实；如发现财产受损及时向银行或公安机关报告，积极配合处理，理性维权。

二、对于银行而言

1．加强员工法律意识及职业操守培训与监督，监管部门要求的日常排查和风险防控措施应落实到位；

2．避免代为操作客户账户，如需现场激活网银或现场指导客户使用网银功能，应指定专门人员及设备，对设备功能进行必要的限制；

3．增强对中老年客户群体的关注，提供专门的引导以及后续的跟进服务，帮助鉴别大额交易、频繁交易的风险，防患于未然；

【结语】

本系列案件，文中所述的8名因购买理财而上当受骗的被害人，从一审判决银行在叶某刑事退赔不足部分承担15%-40%不等的补充赔偿责任，到二审判决银行在叶某刑事退赔不足部承担分80%的补充赔偿责任，最终得以挽回大部分的损失。但对于本系列案中其他以向叶某个人出借款项、或支付投资款投资项目的被害人，由于当事人直接以转账的形式向叶某交付资金，现有证据不足以证明转账行为与银行的理财业务有关，并非出于购买银行理财产品的需要，最后法院认为原告主张银行对当事人的损失存在过错，以及要求银行承担责任的依据不足，不予支持当事人的诉讼请求。

二〇二一年六月