2015年9月，一对面容憔悴、心急如焚的中年夫妇来到我所，说自己年仅22岁的儿子卖了20几部淫秽视频收取了20元被起诉。刚拿到一审刑事判决书，谁曾想竟判了3年3个月！这对夫妇经多方打听后，找到我所，要委托我所刑辩团队为其子的二审上诉案作辩护。

基本案情：郭某在手机店工作，其在自己的台式电脑里存储了一些淫秽视频。案发当日，郭某因在手机店内将其中29部淫秽视频拷给一名男子并收取了20元而被民警当场抓获。后经鉴定，郭某台式电脑内储存了7151部淫秽视频。

一审判决结果：一审法院认为郭某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，鉴于涉案的淫秽视频绝大部分尚未复制、贩卖，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。最后以复制、贩卖淫秽物品牟利罪判处郭某有期徒刑3年3个月，并处罚金人民币2000元。

闻彰刑事辩护团队，在骆世明主任的主持下坚守团队化、专业化办案，接受委托后团队成员立即开展阅卷、会见等工作，并由骆主任组织团队成员开会讨论案件，结合本案证据，通过对一审判决的剖析，整理出了二审的辩护思路。

一审判决剖析：

    关于“情节特别严重”的认定

根据一审判决，一审法院认为郭某存储在电脑里的7151部淫秽视频应计入犯罪数量，实际就是认定郭某复制、贩卖淫秽视频数量为7151部。而关于本罪的情节认定的法律依据，一审判决虽未明确，但我们判断其是根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题解释》和最高人民检察院、最高人民法院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》而作出的。上述两个司法解释均规定，复制、贩卖数量500部以上即为情节特别严重。

关于量刑

根据《刑法》第三百六十三条第一款的规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。而一审法院认为，涉案的淫秽视频绝大部分尚未复制、贩卖，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，最后判处郭某有期徒刑3年3个月。

二审辩护思路

通过对一审判决的剖析，我们在二审阶段从三大方面论证一审法院认定情节特别严重错误：

辩点一：

关于犯罪数量。我们认为，关于存储在电脑里的7151部视频，郭某并没有着手实施贩卖的行为，不应计入犯罪数量，不应认定情节特别严重。理由是：淫秽视频仅静态的存储在电脑里，郭某没有开始实行本罪的本质的、核心的行为，且淫秽视频储存在电脑里并没有侵害法益或侵害法益的危害性没有达到紧迫程度，不属于犯罪未遂，也谈不上犯罪。只有当郭某正在将淫秽视频拷给他人，准备收取报酬，此时被抓获，才构成传播淫秽物品牟利罪的未遂，否则属于主观归罪。

辩点二：

关于法律适用。我们认为，一审判决违背了罪刑法定原则：上述两个司法解释分别对复制、贩卖淫秽影碟、软件、录像带及利用互联网、移动通讯终端、声讯台复制、贩卖淫秽电子信息的情形规定了量刑的标准。而本案中的淫秽视频既不属于淫秽影碟、软件、录像带这种有实体的淫秽物品，也不是通过互联网、移动通讯终端、声讯电台的方式传播的淫秽电子信息，根据罪刑法定原则和禁止类推原则，本案不应类推适用上述两个司法解释，故本案缺乏认定情节特别严重的法律依据。

辩点三：

关于社会危害性。我们认为，一审判决违背了罪刑相适应原则：综合郭某贩卖淫秽视频的时间短、贩卖数量极小、盈利极少，存储在电脑里的7151部视频未贩卖出去，社会危害性非常小，明显不属于情节特别严重。

刑事辩护最终落脚点绝大多数要体现在量刑上，辩护律师的职责是尽可能多的找出可辩点，为法院提供尽可能多的减轻、从轻处罚的思路。以上犯罪数量、法律适用、社会危害性三大方面均可独立论证本案一审认定情节特别严重错误，继而推出一审法院违背罪刑相适应原则，导致量刑畸重，只要二审法院采纳其中一个，便有改判轻刑的机会。

    经过审理，二审法院充分考虑了我们提出的辩护意见，采纳了我们提出的关于本案不属于情节特别严重、量刑畸重的辩护意见，并最终改判郭某有期徒刑1年6个月。   

后记

罪刑法定原则和罪刑相适应原则是刑法的两大重要原则，刑事判决只有坚持刑法的基本原则，才能确保公正，才能实现法律效果与社会效果的统一。而对案件事实的认定，需要符合常识、常情、常理，这正是经验法则的直接表现。根据本案的情节，被告人的行为的社会危害性明显不大，为此要付出3年3个月的代价，无论从法律人还是普通人的生活经验常识判断，都是不符合情理。正如某学者所言“法律来源于生活，也不曾高于生活，好的判决从来没有超越常情和常理”。我们为二审法院这彰显人性的改判点赞。

令当事人和我们律师感到欣慰的是，扣减先行羁押的期间，郭某经二审判决后再过几个月就可以重见天日，而他也深刻的认识到自己的错误，准备好了重新开始，对于年仅22岁的他，一切都还不晚。

(文/曹雪云 骆世明)

附：相关法律条文

《刑法》

第三条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

第五条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

第三百六十三条第一款：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第八条：“以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的……以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪‘情节特别严重’”。

最高人民检察院、最高人民法院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

   （一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；

   （二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；

   （三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；

   （四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；

   （五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；

   （六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；

   （七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

   （八）造成严重后果的。

   利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

   第二条：“实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为‘情节特别严重’。”2015年9月，一对面容憔悴、心急如焚的中年夫妇来到我所，说自己年仅22岁的儿子卖了20几部淫秽视频收取了20元被起诉。刚拿到一审刑事判决书，谁曾想竟判了3年3个月！这对夫妇经多方打听后，找到我所，要委托我所刑辩团队为其子的二审上诉案作辩护。

基本案情：郭某在手机店工作，其在自己的台式电脑里存储了一些淫秽视频。案发当日，郭某因在手机店内将其中29部淫秽视频拷给一名男子并收取了20元而被民警当场抓获。后经鉴定，郭某台式电脑内储存了7151部淫秽视频。

一审判决结果：一审法院认为郭某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，鉴于涉案的淫秽视频绝大部分尚未复制、贩卖，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。最后以复制、贩卖淫秽物品牟利罪判处郭某有期徒刑3年3个月，并处罚金人民币2000元。

闻彰刑事辩护团队，在骆世明主任的主持下坚守团队化、专业化办案，接受委托后团队成员立即开展阅卷、会见等工作，并由骆主任组织团队成员开会讨论案件，结合本案证据，通过对一审判决的剖析，整理出了二审的辩护思路。

一审判决剖析：

    关于“情节特别严重”的认定

根据一审判决，一审法院认为郭某存储在电脑里的7151部淫秽视频应计入犯罪数量，实际就是认定郭某复制、贩卖淫秽视频数量为7151部。而关于本罪的情节认定的法律依据，一审判决虽未明确，但我们判断其是根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题解释》和最高人民检察院、最高人民法院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》而作出的。上述两个司法解释均规定，复制、贩卖数量500部以上即为情节特别严重。

    关于量刑

根据《刑法》第三百六十三条第一款的规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。而一审法院认为，涉案的淫秽视频绝大部分尚未复制、贩卖，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，最后判处郭某有期徒刑3年3个月。

二审辩护思路

通过对一审判决的剖析，我们在二审阶段从三大方面论证一审法院认定情节特别严重错误：

辩点一：

关于犯罪数量。我们认为，关于存储在电脑里的7151部视频，郭某并没有着手实施贩卖的行为，不应计入犯罪数量，不应认定情节特别严重。理由是：淫秽视频仅静态的存储在电脑里，郭某没有开始实行本罪的本质的、核心的行为，且淫秽视频储存在电脑里并没有侵害法益或侵害法益的危害性没有达到紧迫程度，不属于犯罪未遂，也谈不上犯罪。只有当郭某正在将淫秽视频拷给他人，准备收取报酬，此时被抓获，才构成传播淫秽物品牟利罪的未遂，否则属于主观归罪。

辩点二：

关于法律适用。我们认为，一审判决违背了罪刑法定原则：上述两个司法解释分别对复制、贩卖淫秽影碟、软件、录像带及利用互联网、移动通讯终端、声讯台复制、贩卖淫秽电子信息的情形规定了量刑的标准。而本案中的淫秽视频既不属于淫秽影碟、软件、录像带这种有实体的淫秽物品，也不是通过互联网、移动通讯终端、声讯电台的方式传播的淫秽电子信息，根据罪刑法定原则和禁止类推原则，本案不应类推适用上述两个司法解释，故本案缺乏认定情节特别严重的法律依据。

辩点三：

关于社会危害性。我们认为，一审判决违背了罪刑相适应原则：综合郭某贩卖淫秽视频的时间短、贩卖数量极小、盈利极少，存储在电脑里的7151部视频未贩卖出去，社会危害性非常小，明显不属于情节特别严重。

刑事辩护最终落脚点绝大多数要体现在量刑上，辩护律师的职责是尽可能多的找出可辩点，为法院提供尽可能多的减轻、从轻处罚的思路。以上犯罪数量、法律适用、社会危害性三大方面均可独立论证本案一审认定情节特别严重错误，继而推出一审法院违背罪刑相适应原则，导致量刑畸重，只要二审法院采纳其中一个，便有改判轻刑的机会。

    经过审理，二审法院充分考虑了我们提出的辩护意见，采纳了我们提出的关于本案不属于情节特别严重、量刑畸重的辩护意见，并最终改判郭某有期徒刑1年6个月。   

后记

罪刑法定原则和罪刑相适应原则是刑法的两大重要原则，刑事判决只有坚持刑法的基本原则，才能确保公正，才能实现法律效果与社会效果的统一。而对案件事实的认定，需要符合常识、常情、常理，这正是经验法则的直接表现。根据本案的情节，被告人的行为的社会危害性明显不大，为此要付出3年3个月的代价，无论从法律人还是普通人的生活经验常识判断，都是不符合情理。正如某学者所言“法律来源于生活，也不曾高于生活，好的判决从来没有超越常情和常理”。我们为二审法院这彰显人性的改判点赞。

令当事人和我们律师感到欣慰的是，扣减先行羁押的期间，郭某经二审判决后再过几个月就可以重见天日，而他也深刻的认识到自己的错误，准备好了重新开始，对于年仅22岁的他，一切都还不晚。

(文/曹雪云 骆世明)

附：相关法律条文

《刑法》

第三条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

第五条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

第三百六十三条第一款：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第八条：“以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的……以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪‘情节特别严重’”。

最高人民检察院、最高人民法院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

   （一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；

   （二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；

   （三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；

   （四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；

   （五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；

   （六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；

   （七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

   （八）造成严重后果的。

   利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

   第二条：“实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为‘情节特别严重’。”