案例类型：诉讼案例 

办理律师姓名：吴建武、白永强 

裁判文书案号：（2018）粤 19 民终 3011 号、（2018）粤 19 民终 3296 号、（2018）粤 19 民终 3297 号、（2018）粤 19 民终 3298 号、（2018）粤 19 民终 3299 号、（2018）粤 19 民终 3300 号、（2018）粤 19 民终 3301 号、（2018）粤 19 民终 3302 号、（2018）粤 19 民终 3303 号、（2018）粤 19 民终 3304 号、 （2018）粤 19 民终 3306 号、（2018）粤 19 民终 3307 号、（2018） 粤 19 民终 3308 号、（2018）粤 19 民终 3309 号、（2018）粤 19 民终 3310 号、（2018）粤 19 民终 3311 号、（2018）粤 19 民终 3313 号、（2018）粤 19 民终 3315 号、（2018）粤 19 民终 3317 号、（2018）粤 19 民终 3319 号、（2018）粤 19 民终 3432 号、（2018）粤 19 民终 3451 号、（2018）粤 19 民终 4633 号

裁判文书生效时间：2018 年 6 月 20 日

裁判机关：东莞市第二人民法院、东莞市中级人民法院 

案情简介：吴建武律师自 2014 年以来担任东莞市虎门镇龙 眼村（社区）法律顾问。2017 年 8 月，黄某、卢某等工作于东 莞市虎门镇某时装公司的 21 位农民工因欠薪问题申请劳动仲裁 被驳回后申请法律援助，吴建武律师在开展一村（社区）一法律 顾问工作期间受东莞市司法局虎门分局法律援助办事处指派，与 团队成员白永强律师办理该 21 位农民工追讨劳动报酬的法律援 助案件。

据了解，本案中 21 位农民工均为东莞市某时装公司的临时 工，于 2017 年 5 月份经包工头谢某介绍进入东莞市某时装公司 从事平车、冚车等工作。东莞市某时装公司将所有劳动报酬结算 给包工头谢某。谢某认为东莞市某时装公司结算的劳动报酬少于 其应得的劳动报酬，因而与该公司就劳动报酬结算产生纠纷，在 与该公司交涉无果之后告知 21 位农民工向公司讨要劳动报酬， 此后便在东莞失踪。东莞市某时装公司则认为，其已把 21 位农 民工的报酬支付给包工头谢某，故拒绝再次向 21 位农民工支付 相应的劳动报酬。

因无法获取劳动报酬，21 位农民工遂以该公司为被申请人 向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请仲裁，要求确认与 东莞市某时装公司之间的劳动关系并要求该公司支付劳动报酬。 仲裁庭审查后认为双方不存在劳动关系，驳回了 21 位申请人的 仲裁申请。后 21 位农民工向东莞市司法局虎门分局法律援助办 事处申请法律援助，办事处遂指派广东闻彰律师事务所吴建武律 师承办本案，代理 21 位农民工向东莞市第二人民法院提起诉讼。 

承办律师经过对案情的分析认为由于 21 位农民工未与谢某 及东莞市某时装公司签订书面的劳动合同，同时又没有其他证据 足以证明劳动合同关系的存在，因此在劳动仲裁时提出的先确认 劳动合同关系，再要求支付劳动报酬的策略行不通。经过承办律 师的多方面分析认为虽然劳动关系的认定较难，但是可以从农民 工和谢某以及东莞市某时装公司之间的劳务关系着手，即首先确 认农民工和谢某之间为雇佣关系，其次确认谢某和东莞市某时装 公司为劳务承包关系，进而要求请求东莞市某时装公司和谢某对 支付 21 位农民工劳动报酬承担连带责任。

案件焦点：焦点一为 21 位农民工由谁聘用，实际上就是农民工和谢某之间的雇佣关系是否成立；焦点二为 21 位农民工所 诉请的劳动报酬应当由谁支付，实际上就是谢某和东莞市某时装 公司之间是否构成劳务承包关系。

代理/辩护意见：对于争议焦点一——21 位农民工由谁聘用 的问题，21 位农民工陈述是在临时工微信群中看到招工启事， 然后联系到谢某，与谢某协商劳动报酬的计算方式，并由谢某带 到东莞市某时装公司工作。谢某也陈述表示，其与 21 位农民工 协商劳动报酬的计算方式，并和师傅一起管理 21 位农民工、按 照各自的特长安排每人所负责的具体工序和工作内容。根据以上 陈述，并结合东莞市某时装公司向谢某支付加工费、21 位农民 工统计的加工工序和数量交给谢某保管、谢某曾向部分农民工支 付部分工资等，一审法院认定 21 位农民工由谢某聘用。

对于争议焦点二——21 位农民工所诉请的劳动报酬应当由 谁支付的问题。东莞市某时装公司提出其与谢某为承揽关系，对 于承揽款项其已经全部与谢某结算完毕，已经履行了承揽合同项 下的全部义务，而 21 位农民工的劳动报酬应当由谢某承担。针 对这一问题，承办律师向一审法院提出两点意见：

第一，在实务中，承包关系和承揽关系有一定的法律界限。 谢某和东莞市某时装公司之间为承包关系而非承揽关系，东莞市 某时装公司应当按照法律规定与谢某就支付 21 位农民工工资承 担连带责任： 

首先，区分承包经营合同与承揽合同，其一要看承包的内容 是否属于发包人生产经营范围内的业务，同时注意该业务是临时 性的、一次性的，还是持续、反复进行的。本案中谢某承包的内 容是加工服装，是东莞市某时装公司的主营业务，是持续的、反 复开展的业务，而非承揽关系中临时性的、非生产经营范围内的 业务；其二看合同双方的地位。发包人在承包关系中处于主导地 位。本案中谢某及 21 位农民工均受东莞市某时装公司管理，由 东莞市某时装公司安排工期、出货，对 21 位农民工的上班时间 及加班时间作出安排；其三看设备、技术和劳力的提供主体。而 本案中的厂房、原材料、机器设备、劳力均由东莞市某时装公司 提供，甚至食宿也是由东莞市某时装公司提供的。由此可见，谢 某并非承揽合同中的承揽人，东莞市某时装公司也非定作人，双 方之间的关系实际上是承包关系。

第二，就本案来说，并非一定要区分东莞市某时装公司与谢 某之间究竟是承包关系还是承揽关系。根据我国《劳动合同法》 第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者 造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任” 的规定，承包人或者承揽人承担责任的法理基础在于其给劳动者 造成损害以及违法招用劳动者，而让发包人或者定作人与承包人 或者承揽人承担连带赔偿责任的法理基础在于发包人或者定作 人在选任承包人或者承揽人时未尽审慎义务，未发现承包人或者 承揽人不具备相应资质或者未按时支付劳动者工资、不具备安全 生产的条件。本案中，东莞市某时装公司作为发包人主张 21 位 农民工为谢某招用，与东莞市某时装公司没有关系，那么基于东 莞市某时装公司未尽审慎义务，在选任承包人或者定作人时存在 过错，未发现谢某没有用工资质并且拖欠劳动者工资，按照我国 《劳动合同法》第九十四条和《广东省工资支付条例》第三十六 条的规定，东莞市某时装公司应当与谢某就支付劳动者工资承担 连带责任。

判决结果：谢某承担支付劳动报酬的法律责任，作为发包方 的东莞市某时装公司须对 21 位农民工诉请的劳动报酬承担连带 责任。二审判决维持了一审判决。目前 21 位农民工的劳动报酬 十余万元已经成功通过法院得到执行。 

案例分析：基于本案两个争议焦点，承办律师根据事实和法 律提出自身的见解，最终被法院采信。 

关于用工关系的认定，代理人提出在实务中，承包关系和承 揽关系有一定的法律界限。谢某和东莞市某时装公司之间为承包 关系而非承揽关系，谢某应当承担支付工资的法律责任。最终一 审法院认为鉴于谢某聘用的农民工在东莞市某时装公司车间使 用该公司设备加工衣服、东莞市某时装公司负责安排货期和监督 加工衣服质量、决定农民工的加班时间、为农民工免费提供食宿 以及谢某没有与东莞市某时装公司约定具体加工衣服的批次和 合作期限，并结合东莞市某时装公司法定代表人的儿子马某在公 安机关的询问笔录中陈述谢某承包东莞市某时装公司的车间进 行生产，从而认定东莞市某时装公司与谢某之间存在劳务承包关 系。

关于东莞市某时装公司应当承担何种责任，由于谢某不具备 用人资格，故承办律师提出依据《广东省工资支付条例》第二条 和第三十二条的规定，作为发包方的东莞市某时装公司须对 21 位农民工诉请的劳动报酬承担连带责任，最终被法院采信。 

结语和建议： 一、把解决劳资纠纷纳入社会治理法治化的重要组成部分， 善于化解矛盾，避免出现群体性事件。 

劳资纠纷一方通常是比较强势的资方，另一方是比较弱势的 工人群体。资方的强势来自对知识、信息和财富的占有，工人的 弱势则源于缺少知识、信息和谋生的艰难。党和政府也多次出台 法律及相关政策，保障农民工的工资权益。然而遗憾的是，上有 政策，下有对策，为了降低劳动成本，一些用人单位总能找到法 律的空子，“合法”且廉价地购买工人的劳动力，由此引发了一 系列的劳资纠纷。劳资纠纷不同于借贷、合同等类型纠纷的一个 重要特征在于群体性。被侵犯权利的工人往往数量众多，在纠纷 处置过程中，稍有不慎就可能引发群体性事件，破坏社会的团结 稳定与党和政府的形象。

党的十九大报告明确指出，要完善党委领导、政府负责、社 会协同、公众参与和法治保障的社会治理体制，要提高社会治理 社会化、法治化、智能化、专业化水平。法治是治国理政的基本 方式，对于社会治理而言也不例外。社会治理必须法治化，表现 在：

第一，要把法治精神引入社会治理。无论是企业主一方、职 业中介方还是工人一方，都应该领会法治精神、树立法治信仰。 当发生劳资纠纷时，首先想到的就是运用法律手段来解决问题。 在本案中，为避免工人在讨薪无果的情况下走极端，承办律师总 是不失时机地向工人普法，鼓励他们要相信法律。

第二，要创造性地寻找解决问题的法治之道。实际上，证明 涉案东莞市某时装公司和职业中介谢某之间存在承包关系是不 易的，证明谢某和 21 位工人之间存在雇佣关系，也是不易的。 假如承办律师不是循着某些蛛丝马迹找到证明上述关系的证据， 并重构上述法律关系事实，以上证明将毫无可能，那么寻求法律 之道来解决问题也毫无希望。

二、以事实为依据，以法律为准绳，对法律事实创造性重构 和对相关法律的灵活运用，是劳资纠纷问题解决的良方妙药。随着社会经济的发展和国家经济制度改革进入深水区，我国劳动力 市场呈现出不同以往的新型灵活就业特征，依托新业态如阿里巴 巴、淘宝、京东、58 到家等主流电商和分享经济平台产生的新 型灵活就业者群体不断扩大。

以制造业为产业基础的东莞市作为新一线城市和“双万”城 市，灵活用工新业态的用工现象亦走在全国先列，尤其是建筑装 修业、服装业、快递业等灵活用工新业态不断涌现、更新。据笔 者了解，虎门镇众多加工厂、快递企业中普遍存在与本案类似的 用工方式，该用工方式存在以下特点：其一，厂家不直接雇佣劳 动者，通常由包工头召集劳动者；其二，劳动者人数众多；其三， 用工工期短，工资数额低；其四，生产地点和生产资料由厂家提 供，管理模式和厂家正式工人相近或相同；其五，厂家结算工资 方式不同，有时直接结算给劳动者，有时结算给包工头。

 目前我国灵活用工机制尚未规范化，法院对于灵活用工的法 律关系认定也尚未统一明晰，致使在出现劳资纠纷时劳动者甚至是用人单位有时出现问题时对于如何维护自身权益无所适从。无 论时代如何发展，用工形式如何更新，劳资关系的本质仍是用工 关系问题，劳动关系有《劳动法》和《劳动合同法》规定的主张 权利途径，非劳动关系亦有其他民事法律规定的主张权利的方 法，在解决劳动关系和非劳动关系的基础上寻求主张权利的途径 和方式，避免诉讼请求/仲裁请求成为无源之水、无本之木甚至 南辕北辙而无法维护自身的合法权益。本案中劳动者申请劳动仲 裁时以确认双方劳动关系为主要诉求，正是因为承办律师基于事 实和法律的研判，改变思路才得以帮助 21 位劳动者成功维权， 由于对法律事实的这种创造性重构和对相关法律的灵活运用，相 信本案为真正解决目前普遍存在的劳资矛盾提供了良好的示范。